Restructuring and insolvency - legal requirements under the revised stock corporation law

<article class="rz"><h2>1. Einleitung</h2> <p>Am 1.&nbsp;Januar 2023 sind die Bestimmungen des neuen Aktienrechts in Kraft getreten.^{<a title="" href="#_ftn1" name="_ftnref1">01</a>} Ziel der Aktienrechtsrevision war es, ein modernes Aktienrecht zu schaffen, welches den wirtschaftlichen Bed&uuml;rfnissen der n&auml;chsten Jahre entspricht.^{<a title="" href="#_ftn2" name="_ftnref2">02</a>} Neben flexibler ausgestalteten Gr&uuml;ndungs- und Kapitalvorschriften (namentlich mit dem neuen Instrument des Kapitalbandes), der Modernisierung der Generalversammlungsbestimmungen und der Angleichung der aktienrechtlichen Bestimmungen auf das Rechnungslegungsrecht wurde u.a. auch das Sanierungsrecht &uuml;berarbeitet und erg&auml;nzt.^{<a title="" href="#_ftn3" name="_ftnref3">03</a>}</p> <p>Kern der revidierten Sanierungsbestimmungen im Obligationenrecht (OR)^{<a title="" href="#_ftn4" name="_ftnref4">04</a>} bilden die &uuml;berarbeiteten <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Artikel 725</a> (Drohende Zahlungsunf&auml;higkeit), <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">725a</a> (Kapitalverlust) und <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">725b</a> (&Uuml;berschuldung). Leitgedanke des Gesetzgebers war, durch neue und pr&auml;zisere gesetzliche Pflichten des Verwaltungsrates ein Warnsystem zu etablieren, welches zu m&ouml;glichst fr&uuml;h ergriffenen Sanierungsmassnahmen^{<a title="" href="#_ftn5" name="_ftnref5">05</a>} f&uuml;hrt.^{<a title="" href="#_ftn6" name="_ftnref6">06</a>} Im Fokus stand dabei die Liquidit&auml;tsplanung resp. das Kriterium der drohenden Zahlungsunf&auml;higkeit, welches neu gesetzlich verankert wurde.</p> <p>Daneben wurde das neue Aktienrecht mit den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG)^{<a title="" href="#_ftn7" name="_ftnref7">07</a>} abgestimmt, indem der Konkursaufschub von Art.&nbsp;725a aOR gestrichen wurde. Demgegen&uuml;ber wurde das Nachlassverfahren^{<a title="" href="#_ftn8" name="_ftnref8">08</a>} weiter ausgebaut^{<a title="" href="#_ftn9" name="_ftnref9">09</a>} und die Darlehensgew&auml;hrung w&auml;hrend der Sanierung erleichtert.^{<a title="" href="#_ftn10" name="_ftnref10">10</a>} Im Zusammenspiel soll dem Unternehmen in finanzieller Bedr&auml;ngnis ein flexibles System mit klaren Handlungspflichten und graduell ansteigendem Einbezug weiterer Organe (Revisionsstelle, Generalversammlung) sowie externer Stellen (Nachlass- oder Konkursgericht) zur Verf&uuml;gung stehen.^{<a title="" href="#_ftn11" name="_ftnref11">11</a>}</p> <h2>2. Pflichten des Verwaltungsrates bei finanzieller Schieflage</h2> <p>Bei genauerer Betrachtung brachte die Aktienrechtsrevision keine wesentlichen &Auml;nderungen bei den Pflichten des Verwaltungsrates, wenn die Gesellschaft in eine finanzielle Schieflage ger&auml;t. Insbesondere die Kompetenzordnung hat sich gegen&uuml;ber dem bisherigen Recht nicht ge&auml;ndert: Der Verwaltungsrat ist das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan einer Gesellschaft. Zu seinen un&uuml;bertragbaren und unentziehbaren Aufgaben geh&ouml;rt u.a. die &laquo;Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese f&uuml;r die F&uuml;hrung der Gesellschaft notwendig ist&raquo; (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_716_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;716a Abs.&nbsp;1 Ziff.&nbsp;3 OR</a>). Dazu geh&ouml;rt insbesondere eine hinreichende Liquidit&auml;tsplanung. Hinzu kommt die unver&auml;nderte Pflicht des Verwaltungsrates, im Falle einer &Uuml;berschuldung den Richter zu benachrichtigen (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_716_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;716a Abs.&nbsp;1 Ziff.&nbsp;7 OR</a>).</p> <p>Neben dieser Grundordnung sah bereits das alte Aktienrecht vor, dass der Verwaltungsrat bei Kapitalverlust und &Uuml;berschuldung Massnahmen zur Sanierung ergreifen musste (vgl. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725</a> und 725a aOR). Diese Pflichten wurden im Rahmen der Revision n&auml;her pr&auml;zisiert, wobei teilweise die dazu bestehende Rechtsprechung und Praxisempfehlungen kodifiziert wurden.</p> <p>Mit dem neuen &laquo;Fr&uuml;hwarnsystem&raquo; der drohenden Zahlungsunf&auml;higkeit (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art. 725 OR</a>) wurde allerdings die Kaskade der gesetzlichen Warnsignale erweitert und erg&auml;nzt nun die beiden bereits vorbestehenden Warnsignale des h&auml;lftigen Kapitalverlusts (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art. 725a OR</a>) und der begr&uuml;ndeten Besorgnis der &Uuml;berschuldung (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art. 725b OR</a>):^{<a title="" href="#_ftn12" name="_ftnref12">12</a>}</p> <ol> <li><strong>Warnsignal der drohenden Zahlungsunf&auml;higkeit</strong>: Die Liquidit&auml;tslage der Gesellschaft hat sich bis zu diesem Zeitpunkt derart verschlechtert, dass nicht weiter angenommen werden kann, das Unternehmen werde &laquo;auf absehbare Zeit&raquo; (i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_958_a" target="_blank" rel="noopener">Art. 958a Abs. 1 OR</a>) fortgef&uuml;hrt.^{<a title="" href="#_ftn13" name="_ftnref13">13 </a><br />}Wann eine Gesellschaft &laquo;zahlungsunf&auml;hig&raquo; ist, wird gesetzlich nicht definiert. Gem&auml;ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt diese vor, wenn die Gesellschaft ihre f&auml;lligen Verbindlichkeiten nicht mehr erf&uuml;llen kann und somit weder &uuml;ber die Mittel verf&uuml;gt, f&auml;llige Verbindlichkeiten zu bedienen, noch den erforderlichen Kredit hat, sich diese Mittel n&ouml;tigenfalls zu beschaffen.^{<a title="" href="#_ftn14" name="_ftnref14">14</a>} Die nicht fristgerechte Bezahlung in Einzelf&auml;llen begr&uuml;ndet noch keine Zahlungsunf&auml;higkeit.^{<a title="" href="#_ftn15" name="_ftnref15">15</a>}</li> </ol> <ol start="2"> <li><strong>Warnsignal des h&auml;lftigen Kapitalverlusts</strong>: Die letzte Jahresrechnung zeigt, dass nach Abzug des Fremdkapitals die Aktiven nicht mehr die H&auml;lfte der Summe von Aktien- und Partizipationskapital^{<a title="" href="#_ftn16" name="_ftnref16">16</a>} und der nicht an die Aktion&auml;re aussch&uuml;ttbaren gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven decken.^{<a title="" href="#_ftn17" name="_ftnref17">17</a><br />}Zu unterscheiden davon ist die sog. Unterbilanz, bei welcher &ndash; wiederum nach Abzug des Fremdkapitals sowie allf&auml;lliger gesetzlicher Reserven^{<a title="" href="#_ftn18" name="_ftnref18">18</a>} &ndash; das Aktien- und Partizipationskapital nicht mehr vollst&auml;ndig gedeckt ist.^{<a title="" href="#_ftn19" name="_ftnref19">19</a>}</li> </ol> <ol start="3"> <li><strong>Warnsignal der begr&uuml;ndeten Besorgnis der &Uuml;berschuldung</strong>: Eine &Uuml;berschuldung liegt vor, wenn eine (Zwischen-)Bilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgl&auml;ubiger weder zu Fortf&uuml;hrungs- noch zu Ver&auml;usserungswerten gedeckt sind,^{<a title="" href="#_ftn20" name="_ftnref20">20</a>} d.h. die Aktiven nicht ausreichen, um das Fremdkapital zu decken (teilweise auch als negatives Eigenkapital bezeichnet).<br />Die Frage, wann letztlich eine begr&uuml;ndete Besorgnis der &Uuml;berschuldung besteht, basiert auf der vorgelagerten Pflicht des sorgf&auml;ltig handelnden Verwaltungsrates^{<a title="" href="#_ftn21" name="_ftnref21">21</a>}, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft kontinuierlich zu &uuml;berwachen.^{<a title="" href="#_ftn22" name="_ftnref22">22</a>} Die begr&uuml;ndete Besorgnis ist dabei eine Einzelfallbetrachtung und konkretisiert sich aufgrund der Summe der betrieblichen und finanziellen Schw&auml;chezeichen bei der Gesellschaft.^{<a title="" href="#_ftn23" name="_ftnref23">23</a>}</li> </ol> <h3>2.1 Drohende Zahlungsunf&auml;higkeit</h3> <p><a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;1 OR</a> h&auml;lt neu explizit fest, dass der Verwaltungsrat die Zahlungsf&auml;higkeit der Gesellschaft &uuml;berwacht. Bei drohender Zahlungsunf&auml;higkeit hat er folgende Pflichten (vgl. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;2 OR</a>):</p> <ol> <li>Ergreifen von Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsf&auml;higkeit;</li> <li>Ergreifen von Massnahmen zur Sanierung, soweit erforderlich und in seiner Kompetenz bzw. falls nicht, Einberufung der Generalversammlung;</li> <li>Notwendigenfalls Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung.</li> </ol> <p>W&auml;hrend die Handlungspflichten bei drohender Zahlungsunf&auml;higkeit nun gesetzlich explizit geregelt sind, bleibt anzumerken, dass die Pflicht des Verwaltungsrates zur &Uuml;berwachung der Liquidit&auml;t des Unternehmens nicht neu ist. Im Rahmen der (unver&auml;ndert gebliebenen) Pflicht der Finanzplanung^{<a title="" href="#_ftn24" name="_ftnref24">24</a>} hat der Verwaltungsrat darum besorgt zu sein, dass die Gesellschaft &uuml;ber gen&uuml;gend fl&uuml;ssige Mittel verf&uuml;gt, um ihre Schulden bei F&auml;lligkeit begleichen zu k&ouml;nnen. Die &Uuml;berwachung der Zahlungsf&auml;higkeit stellt eine laufende und dauernde Aufgabe des Verwaltungsrates dar.^{<a title="" href="#_ftn25" name="_ftnref25">25</a>} Wie er diese &Uuml;berwachung sicherstellt, steht grunds&auml;tzlich in seinem freien Ermessen und ist im Sinne einer Einzelfallbetrachtung der jeweiligen Gesellschaft anzupassen.^{<a title="" href="#_ftn26" name="_ftnref26">26</a>} Die explizite gesetzliche Pflicht, einen Liquidit&auml;tsplan zu erstellen (oder gar pr&uuml;fen zu lassen), wurde zwar im Verlauf des Gesetzgebungsprozesses fallengelassen.^{<a title="" href="#_ftn27" name="_ftnref27">27</a>} Die Erstellung eines, zumindest einfachen, Liquidit&auml;tsplans ist jedoch unerl&auml;sslich.^{<a title="" href="#_ftn28" name="_ftnref28">28</a>} Eine Liquidit&auml;tsplanung kann dabei auch bloss gest&uuml;tzt auf die Jahresbilanz erfolgen, was in der Praxis insbesondere bei nicht operativ t&auml;tigen Gesellschaften zur Anwendung kommen d&uuml;rfte. Hat die Gesellschaft hingegen einen tiefen Cash-Bestand und/oder einen hohen Bedarf an fl&uuml;ssigen Mitteln, ist eine engmaschige und regelm&auml;ssige &Uuml;berwachung der Liquidit&auml;t angebracht.^{<a title="" href="#_ftn29" name="_ftnref29">29</a>}</p> <p>Stellt der Verwaltungsrat eine drohende Zahlungsunf&auml;higkeit fest, hat er Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsf&auml;higkeit und/oder Sanierungsmassnahmen zu ergreifen.^{<a title="" href="#_ftn30" name="_ftnref30">30</a>} Dabei handelt es sich um Sofortmassnahmen^{<a title="" href="#_ftn31" name="_ftnref31">31</a>}, die sich direkt positiv auf die Liquidit&auml;t der Gesellschaft auswirken (sollen).^{<a title="" href="#_ftn32" name="_ftnref32">32</a>} Typischerweise kommen hierf&uuml;r neben operativen Massnahmen namentlich der Verkauf von Aktiven, die Aufnahme von Darlehen oder ein durch einen Aktion&auml;r gew&auml;hrter entsch&auml;digungsloser Zuschuss in Frage. Grunds&auml;tzlich obliegt es dabei dem Verwaltungsrat, ob und inwieweit er die Aktion&auml;re einbindet. Dem Sinne des Gesetzes entsprechend ist allerdings prim&auml;r der Verwaltungsrat daf&uuml;r zust&auml;ndig, die Zahlungsunf&auml;higkeit abzuwenden, w&auml;hrend die Generalversammlung erst einbezogen werden soll, wenn die Massnahmen des Verwaltungsrates alleine nicht bzw. nicht mehr ausreichen.^{<a title="" href="#_ftn33" name="_ftnref33">33</a>} F&auml;llt hingegen eine bestimmte Massnahme in die Kompetenz der Generalversammlung (z.B. eine ordentlichen Kapitalerh&ouml;hung), ist deren Einberufung zwingend. Hierf&uuml;r ist jedoch zu ber&uuml;cksichtigen, dass die Planung und Durchf&uuml;hrung einer Kapitalerh&ouml;hung schnell mehrere Wochen, wenn nicht Monate, in Anspruch nehmen kann.</p> <p>Schliesslich hat der Verwaltungsrat, wenn die &uuml;brigen Massnahmen nicht bzw. nicht rechtzeitig greifen und im Grundsatz aber Aussicht auf Sanierung besteht, ein Gesuch um Nachlassstundung^{<a title="" href="#_ftn34" name="_ftnref34">34</a>} einzureichen (ultima ratio).^{<a title="" href="#_ftn35" name="_ftnref35">35</a>}</p> <p>Sind die Massnahmen des Verwaltungsrates nicht oder nicht rechtzeitig wirksam und wird die Gesellschaft zahlungsunf&auml;hig, ohne dass ein Gesuch um provisorische Nachlassstundung erfolgsversprechend ist (z.B. mangels Sanierungsaussicht), hat der Verwaltungsrat eine Generalversammlung einzuberufen und dieser die Aufl&ouml;sung der Gesellschaft und Benachrichtigung des Konkursgerichts zu beantragen (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_699" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;699 Abs.&nbsp;2 Ziff.&nbsp;16</a> i.V.m. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_736" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;736 Abs.&nbsp;2 Ziff.&nbsp;2 OR</a> i.V.m. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/de#art_191" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;191 SchKG</a>).^{<a title="" href="#_ftn36" name="_ftnref36">36</a>} Gleichermassen ist zu verfahren, wenn die Zahlungsunf&auml;higkeit derart gross ist, dass vorneweg keine Sanierungsmassnahmen als hinreichend angesehen werden (z.B. wegen neuer, unvorhergesehener Forderungen), wobei dies vor dem Hintergrund des Haftungsrisikos des Verwaltungsrates^{<a title="" href="#_ftn37" name="_ftnref37">37</a>} aufgrund der weitreichenden Wirkung nicht leichthin angenommen werden darf.</p> <p>Der Verwaltungsrat hat laut <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;3 OR</a> &laquo;mit der gebotenen Eile&raquo; zu handeln. Das Gesetz sieht keine festen Fristen f&uuml;r die Einhaltung der Handlungspflichten vor. Wie schnell die Massnahmen ergriffen werden k&ouml;nnen und sodann auch Liquidit&auml;tswirksamkeit zeigen, h&auml;ngen u.a. von der Gr&ouml;sse des Unternehmens, Branche, Zugeh&ouml;rigkeit zu einem Konzern, Komplexit&auml;t der zu ergreifenden Massnahmen etc. ab.^{<a title="" href="#_ftn38" name="_ftnref38">38</a>} Dem Verwaltungsrat kommt mithin ein erhebliches Ermessen zu, wobei er die im Einzelfall massgebenden Faktoren sowie das Ausmass des Problems bzw. die Dringlichkeit der drohenden Zahlungsunf&auml;higkeit angemessen zu ber&uuml;cksichtigen hat.^{<a title="" href="#_ftn39" name="_ftnref39">39</a>}</p> <h3>2.2 Kapitalverlust</h3> <p>Stellt der Verwaltungsrat aufgrund der letzten Jahresrechnung einen Kapitalverlust fest, so hat er gem&auml;ss <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;1 OR</a> (1) Massnahmen zu dessen Beseitigung zu ergreifen, (2) weitere Massnahmen zur Sanierung zu treffen, sofern erforderlich, oder (3) eine Generalversammlung einzuberufen und dieser Sanierungsmassnahmen zu beantragen, soweit sie in deren Zust&auml;ndigkeit fallen. Dabei hat der Verwaltungsrat die Ertrags- und Bilanzsituation zu begutachten und die m&ouml;glichen Massnahmen zu erw&auml;gen.^{<a title="" href="#_ftn40" name="_ftnref40">40</a>} Es ist im Einzelfall auch m&ouml;glich, dass der Verwaltungsrat unter sorgf&auml;ltiger Anwendung seines Ermessens zum Schluss kommt, dass keine (weiteren) Massnahmen notwendig sind. Dies ist in der Praxis beispielsweise dann der Fall, wenn die Gesellschaft bereits eine Kapitalerh&ouml;hung geplant hat (wie diese bei Finanzierungsrunden von Start-Ups regelm&auml;ssig zutrifft), welche in absehbarer Zeit durchgef&uuml;hrt und abgeschlossen werden soll.</p> <p>Vor Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision hatte der Verwaltungsrat bei Kapitalverlust unverz&uuml;glich eine Generalversammlung mit entsprechenden Antr&auml;gen von Sanierungsmassnahmen einzuberufen. Die Aktienrechtsrevision bringt insofern eine &Auml;nderung, als dass die Generalversammlung nicht zwingend bei allen m&ouml;glichen Sanierungsmassnahmen involviert werden muss. Somit wird die gesetzliche Kompetenzaufteilung zwischen Generalversammlung (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_698" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;698 OR</a>) und Verwaltungsrat (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_716_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;716a OR</a>) konsequent umgesetzt.</p> <p>Der revidierte Gesetzeswortlaut unterscheidet zwischen &laquo;Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts&raquo; und &laquo;weiteren Massnahmen zur Sanierung&raquo;. Die erste Kategorie erfordert eine bilanzwirksame Massnahme, wobei namentlich eine Erh&ouml;hung des Nettoaktivverm&ouml;gens oder eine Ver&auml;nderung der Eigenkapitalstruktur in Frage kommen. Konkret fallen folgende Massnahmen^{<a title="" href="#_ftn41" name="_ftnref41">41</a>} in Betracht, wobei vor Umsetzung jeweils auch eine steuerliche Pr&uuml;fung angezeigt ist:</p> <ol> <li>Erh&ouml;hung des Eigenkapitals mittels (entsch&auml;digungslosen) Zuschusses von Aktion&auml;ren oder diesen nahestehenden Personen, sei dies als Bareinlage oder durch Forderungsverzicht;</li> <li>Erh&ouml;hung des Aktienkapitals im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerh&ouml;hung oder eines allenfalls bestehenden Kapitalbandes^{<a title="" href="#_ftn42" name="_ftnref42">42</a>};</li> <li>Ver&auml;usserung von Aktiven (falls der Verkaufserl&ouml;s &uuml;ber dem Buchwert liegt);</li> <li>Aufl&ouml;sung stiller Reserven (vgl. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725c OR</a>);</li> <li>Verrechnung von Verlusten mit Reserven, sofern durch <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_674" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;674 OR</a> zugelassen;</li> <li>Herabsetzung des Aktienkapitals (im Falle einer Unterbilanz i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_653_p" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;653p OR</a>; sog. deklaratorische Kapitalherabsetzung);</li> <li>Herabsetzung und gleichzeitige Erh&ouml;hung des Aktienkapitals auf mindestens den bisherigen Betrag (i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_653_q" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;653q OR</a>; sog. Harmonika (auch Kapitalschnitt genannt); bei Herabsetzung auf null mit Wiedererh&ouml;hung vgl. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_653_r" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;653r OR</a>);</li> <li>Umstrukturierungen, namentlich einer Sanierungsfusion, sofern ausreichende Rangr&uuml;cktritte vorliegen oder die &uuml;brigen beteiligten Gesellschaften &uuml;ber gen&uuml;gend frei verwendbares Eigenkapital verf&uuml;gen (vgl. Art.&nbsp;6 Fusionsgesetz^{<a title="" href="#_ftn43" name="_ftnref43">43</a>}).</li> </ol> <p>Zur zweiten Kategorie (weitere Massnahmen zur Sanierung) geh&ouml;ren Massnahmen, die das Unternehmen selbst betreffen, namentlich operative Massnahmen.^{<a title="" href="#_ftn44" name="_ftnref44">44</a>} Der Verwaltungsrat soll die Ursache f&uuml;r die finanzielle Schieflage pr&uuml;fen und, falls erforderlich, nebst den bilanziellen Korrekturen auch Massnahmen zur betriebswirtschaftlichen Besserung anordnen, damit Finanzschwierigkeiten k&uuml;nftig verhindert werden k&ouml;nnen.^{<a title="" href="#_ftn45" name="_ftnref45">45</a>} Mithin geht es hier um eine &auml;usserst spezifische Einzelfallbetrachtung, wobei dem Verwaltungsrat ein erhebliches Ermessen einzugestehen ist.</p> <p>Erfahrungsgem&auml;ss besteht im Falle eines Kapitalverlustes oftmals auch eine drohende Zahlungsunf&auml;higkeit (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725 OR</a>^{<a title="" href="#_ftn46" name="_ftnref46">46</a>}) und/oder es droht die &Uuml;berschuldung (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b OR</a>^{<a title="" href="#_ftn47" name="_ftnref47">47</a>}).^{<a title="" href="#_ftn48" name="_ftnref48">48</a>} Ersteres f&uuml;hrt dazu, dass der Verwaltungsrat jene Massnahmen zu ergreifen hat, die nicht nur den Kapitalverlust beseitigen, sondern auch liquidit&auml;tswirksam sind. Letzteres hingegen erfasst per definitionem den Kapitalverlust mit, weshalb die Pflichten nach <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b OR</a> denjenigen von <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a OR</a> regelm&auml;ssig vorgehen.^{<a title="" href="#_ftn49" name="_ftnref49">49</a>}</p> <p>Eine Jahresrechnung, welche einen Kapitalverlust ausweist, ist zwingend vor Abnahme der Jahresrechnung einer eingeschr&auml;nkten Revision durch einen zugelassenen Revisor zu unterziehen, selbst wenn die Aktion&auml;re auf deren Durchf&uuml;hrung i.S. eines Opting-Outs^{<a title="" href="#_ftn50" name="_ftnref50">50</a>} verzichtet haben (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;2 OR</a>). Eine Ausnahme besteht nach <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;3 OR</a> lediglich dann, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht.^{<a title="" href="#_ftn51" name="_ftnref51">51</a>} Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so ernennt der Verwaltungsrat den zugelassenen Revisor (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;2 Satz&nbsp;2 OR</a>). Damit durchbricht das Gesetz den Grundsatz, wonach die Revisionsstelle durch die Generalversammlung bestellt wird (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_698" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;698 Abs.&nbsp;2 Ziff.&nbsp;2 OR</a>). Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, die Massnahmenergreifung zur Besserung der finanziellen Situation nicht dadurch zu verz&ouml;gern, dass zuerst eine Generalversammlung einzuberufen ist. Die nunmehr revidierte Jahresrechnung ist sodann ohnehin durch die Generalversammlung zu genehmigen. Nicht abschliessend gekl&auml;rt ist die Frage, ob ein Abnahmebeschluss der Generalversammlung trotz fehlendem Revisionsbericht nichtig oder nur anfechtbar ist.^{<a title="" href="#_ftn52" name="_ftnref52">52</a>}</p> <p>Auch beim Kapitalverlust hat der Verwaltungsrat bzw. die involvierte Revisionsstelle oder zugelassene Revisorin mit der gebotenen Eile zu handeln (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;4 OR</a>), wobei auch hier wiederum keine festen Fristen vorgegeben werden.</p> <h3>2.3 &Uuml;berschuldung</h3> <p>Gem&auml;ss <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;1 OR</a> hat der Verwaltungsrat bei begr&uuml;ndeter Besorgnis einer &Uuml;berschuldung unverz&uuml;glich einen Zwischenabschluss zu Fortf&uuml;hrungswerten wie auch zu Ver&auml;usserungswerten zu erstellen.^{<a title="" href="#_ftn53" name="_ftnref53">53</a>} Im Gegensatz zum Kapitalverlust wird nicht per se auf die letzte Jahresrechnung abgestellt. Vielmehr ist eine funktionierende laufende &Uuml;berwachung der finanziellen Situation einer Gesellschaft durch den Verwaltungsrat vorausgesetzt, aufgrund welcher die Besorgnis einer &Uuml;berschuldung hervorgehen kann bzw. muss.^{<a title="" href="#_ftn54" name="_ftnref54">54</a>}</p> <p>Diese Zwischenabschl&uuml;sse sind weiter zwingend durch die Revisionsstelle zu pr&uuml;fen (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;2 OR</a>). Hat die Gesellschaft infolge Verzichts auf die Durchf&uuml;hrung der eingeschr&auml;nkten Revision (Opting-Out)^{<a title="" href="#_ftn55" name="_ftnref55">55</a>} keine Revisionsstelle, hat der Verwaltungsrat zu diesem Zweck einen zugelassenen Revisor zu ernennen. Wie beim Kapitalverlust wird dadurch sichergestellt, dass die Finanzlage der Gesellschaft nicht gesch&ouml;nt wird, wobei auch hier zur Vermeidung einer zeitlichen Verz&ouml;gerung der Verwaltungsrat und nicht die Generalversammlung f&uuml;r die Bezeichnung der Revisionsstelle zust&auml;ndig ist. Offen ist, ob auf eine Pr&uuml;fung des Zwischenabschlusses verzichtet werden kann, wenn der Verwaltungsrat bereits gest&uuml;tzt auf den ungepr&uuml;ften Zwischenabschluss zur Ansicht gelangt, dass das Gericht benachrichtigt werden muss.^{<a title="" href="#_ftn56" name="_ftnref56">56</a>} Durch eine Pr&uuml;fung bei klaren Verh&auml;ltnissen w&uuml;rde sich die Bilanzdeponierung lediglich verz&ouml;gern und zudem zu zus&auml;tzlichen Kosten f&uuml;hren. Dies kann nach der hier vertretenen Meinung nicht dem Sinn und Zweck von <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;2 OR</a> entsprechen.</p> <p>Wird gest&uuml;tzt auf die gepr&uuml;ften Zwischenabschl&uuml;sse der Verdacht einer &Uuml;berschuldung best&auml;tigt, hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725a Abs.&nbsp;3 OR</a>). Dieses hat in der Folge den Konkurs &uuml;ber die Gesellschaft zu er&ouml;ffnen oder es kann &ndash; auf Gesuch hin oder von Amtes wegen &ndash; eine Nachlassstundung anordnen.^{<a title="" href="#_ftn57" name="_ftnref57">57</a>}&nbsp;<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_c">Art. 725c Abs. 4 OR</a> sieht jedoch zwei Ausnahmen vor, in denen der Verwaltungsrat die Benachrichtigung des Gerichts (vorerst) unterlassen darf:</p> <ol> <li>Es bestehen Rangr&uuml;cktritte von Gesellschaftsgl&auml;ubigern im Ausmass der &Uuml;berschuldung. Dabei wird verlangt, dass der Rangr&uuml;cktritt w&auml;hrend der Dauer der &Uuml;berschuldung nebst dem geschuldeten Betrag neu auch den darauf geschuldeten Zins umfasst. Ein Rangr&uuml;cktritt bedeutet dabei die Erkl&auml;rung eines Gl&auml;ubigers, eine Forderung zu stunden und im Falle eines Konkurses, einer Nachlassstundung oder einer Liquidation hinter alle &uuml;brigen Gl&auml;ubiger bis zu deren vollen Befriedigung zur&uuml;ckzutreten.^{<a title="" href="#_ftn58" name="_ftnref58">58</a>} Erfahrungsgem&auml;ss oft missverstanden wird die wichtige Tatsache, dass vorhandene Rangr&uuml;cktritte nicht die &Uuml;berschuldung beseitigen (und damit auch keine Sanierungsmassnahme darstellen), sondern lediglich die Pflicht zur &Uuml;berschuldungsanzeige aufschieben.^{<a title="" href="#_ftn59" name="_ftnref59">59</a><br />}</li> <li>Der Verwaltungsrat hat begr&uuml;ndete Aussicht, dass die &Uuml;berschuldung innert angemessener Frist, sp&auml;testens aber 90 Tage nach Vorliegen der Zwischenabschl&uuml;sse, behoben werden kann. Die Forderungen der Gl&auml;ubiger d&uuml;rfen nicht zus&auml;tzlich gef&auml;hrdet werden. Mithin wird eine begr&uuml;ndete und konkrete Aussicht verlangt, dass (i) die Gesellschaft saniert werden kann und (ii) sich die &Uuml;berschuldung w&auml;hrend des Zuwartens nicht wesentlich vergr&ouml;ssert.^{<a title="" href="#_ftn60" name="_ftnref60">60</a>} Die Toleranzfrist ist grunds&auml;tzlich nicht neu;^{<a title="" href="#_ftn61" name="_ftnref61">61</a>} allerdings f&uuml;hrt diese Pr&auml;zisierung der H&ouml;chstfrist zu einer harten, nicht verl&auml;ngerbaren Frist und verlangt vom Verwaltungsrat ein proaktives und rasches Handeln. Die Frist beginnt mit Vorliegen der gepr&uuml;ften Zwischenabschl&uuml;sse zu laufen, wobei diese mit der gebotenen Eile zu erstellen und zu pr&uuml;fen sind (vgl. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;6 OR</a>).^{<a title="" href="#_ftn62" name="_ftnref62">62</a>}</li> </ol> <p>Die Anforderungen an die begr&uuml;ndete Sanierungsaussicht sind streng und erfordern eine sorgf&auml;ltige Abw&auml;gung, ob die Voraussetzungen erf&uuml;llt sind.^{<a title="" href="#_ftn63" name="_ftnref63">63</a>} In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsrat s&auml;mtliche zur Verf&uuml;gung stehenden Informationen sorgf&auml;ltig in Betracht zu ziehen und namentlich in Bezug auf die zweite Ausnahme zur unverz&uuml;glichen Bilanzdeponierung abzuw&auml;gen, ob tats&auml;chlich eine begr&uuml;ndete und konkrete Sanierungsaussicht innert 90 Tagen besteht.^{<a title="" href="#_ftn64" name="_ftnref64">64</a>}</p> <h3>2.4 Zwischenabschluss</h3> <p>Vor Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision hatte der Verwaltungsrat bei begr&uuml;ndeter Besorgnis einer &Uuml;berschuldung eine Zwischenbilanz zu erstellen (Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;2 aOR). Neu muss ein Zwischenabschluss erstellt werden, wozu gem&auml;ss <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_960" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;960f OR</a> entsprechend den Bestimmungen zur Jahresrechnung nebst einer Bilanz auch eine Erfolgsrechnung und einen Anhang geh&ouml;ren. Unklar ist, wieweit Vereinfachungen und Erleichterungen des Zwischenabschlusses gehen d&uuml;rfen, wenn dieser dem Anwendungsfall von <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b OR</a> und damit der Beurteilung einer &Uuml;berschuldung dient. Mit Verweis auf den Zweck der Bestimmung und die Gesetzesmaterialen wird teilweise die Meinung vertreten, dass bei der Erstellung eines Zwischenabschlusses weder ein Anhang zu erstellen noch die Angaben f&uuml;r gr&ouml;ssere Unternehmen zu machen sind.^{<a title="" href="#_ftn65" name="_ftnref65">65</a>} Eine besonders weitgehende Vereinfachung und Verk&uuml;rzung (und damit gar ein lediglich summarischen Zwischenabschluss) muss unseres Erachtens m&ouml;glich sein, wenn die Gesellschaft offensichtlich massiv &uuml;berschuldet ist.^{<a title="" href="#_ftn66" name="_ftnref66">66</a>}</p> <p>Die Bestimmungen &uuml;ber die kaufm&auml;nnische Buchf&uuml;hrung und Rechnungslegung (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_957" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;957 ff. OR</a>) sind auch beim Zwischenabschluss zu beachten. Der Zwischenabschluss ist zu Fortf&uuml;hrungswerten oder &ndash; falls die Annahme der Fortf&uuml;hrung nicht gegeben ist oder falls die Zwischenabschluss nach Fortf&uuml;hrungswerten eine &Uuml;berschuldung anzeigt &ndash; zu Ver&auml;usserungswerten zu erstellen.^{<a title="" href="#_ftn67" name="_ftnref67">67</a>}</p> <h3>2.5 Umgang mit &laquo;altrechtlichen&raquo; Rangr&uuml;cktritten</h3> <p>Vor dem 1.&nbsp;Januar 2023 sah Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;2 aOR vor, dass der Verwaltungsrat mit der Bilanzdeponierung beim Gericht zuwarten konnte, sofern &laquo;Gesellschaftsgl&auml;ubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgl&auml;ubiger zur&uuml;ckgetreten&raquo; sind. Dementsprechend sehen viele vor Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision abgeschlossene Rangr&uuml;cktrittsvereinbarungen vor, dass zwar die Hauptforderung subordiniert und gestundet ist, nicht jedoch der darauf geschuldete Zins (explizit oder implizit). Da f&uuml;r den Aufschub der Benachrichtigung des Gerichts nach revidiertem Recht zwingend erforderlich ist, dass auch die Zinsforderung vom Rangr&uuml;cktritt erfasst ist, stellt sich die Frage wie mit solchen &laquo;altrechtlichen&raquo; Rangr&uuml;cktritten umzugehen ist.</p> <p>Die Rechtslage hierzu ist bislang nicht abschliessend gekl&auml;rt und es werden verschiedene Meinungen in der Praxis vertreten. Grunds&auml;tzlich ist das neue Recht sofort anwendbar.^{<a title="" href="#_ftn68" name="_ftnref68">68</a>} Zwar sieht Art.&nbsp;6 der &Uuml;bergangsbestimmung zur Aktienrechtsrevision vor, dass altrechtliche Vertr&auml;ge bis zum 31.&nbsp;Dezember 2024 anzupassen sind. Erst danach w&auml;ren diese Vorschriften des neuen Rechts auf altrechtliche Vertr&auml;ge anwendbar.^{<a title="" href="#_ftn69" name="_ftnref69">69</a>} Allerdings geht aus den Gesetzesmaterialen hervor, dass sich diese Bestimmung ausschliesslich auf verg&uuml;tungsrelevante Vertr&auml;ge bezieht und unseres Erachtens damit f&uuml;r Rangr&uuml;cktritte nach <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;4 Ziff.&nbsp;1 OR</a> nicht anwendbar ist.^{<a title="" href="#_ftn70" name="_ftnref70">70</a>} Ob im Sinne einer weiten Auslegung der betreffenden Rangr&uuml;cktrittsklauseln (ohne expliziten Miteinbezug der Zinsen) im Hinblick auf die &Auml;nderung der Rechtslage angenommen werden kann, die Zinsen seien ohne weiteres &ndash; da im Interesse der Gl&auml;ubigerin &ndash; ebenfalls mitumfasst, ist zumindest fraglich.^{<a title="" href="#_ftn71" name="_ftnref71">71</a>} Andere Autoren weisen explizit auf die gesellschaftsrechtliche Unwirksamkeit solcher Klauseln i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;4 Ziff.&nbsp;1 OR</a> hin, wenn die Zinsen nicht mitunterworfen sind.^{<a title="" href="#_ftn72" name="_ftnref72">72</a>}</p> <p>Die altrechtlichen Rangr&uuml;cktrittsklauseln d&uuml;rften allerdings noch vertragliche G&uuml;ltigkeit zwischen den Parteien haben, d.h. sie d&uuml;rften die Forderung subordinieren, auch wenn sie (allenfalls) nicht mehr ausreichend sind, die Bilanzdeponierungspflicht nach <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725_b" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725b Abs.&nbsp;4 Ziff.&nbsp;1 OR</a> aufzuschieben.^{<a title="" href="#_ftn73" name="_ftnref73">73</a>} Damit d&uuml;rfte es in der Tat im Interesse des betreffenden Gl&auml;ubigers liegen, die abgegebene Rangr&uuml;cktrittsvereinbarung auch auf die Zinsen auszudehnen, da sie im Konkursfall ohnehin an letzter Stelle stehen.</p> <p>Der vorsichtige Verwaltungsrat ist gut beraten, diese Erkl&auml;rung zur Ausdehnung auf die Zinsen von der Gl&auml;ubigerin einzuholen und sich auch mit der Revisionsstelle auszutauschen, wenn er einen altrechtlichen Rangr&uuml;cktritt ber&uuml;cksichtigen und das Gericht trotz &Uuml;berschuldung nicht benachrichtigen will. Ohne Miteinbezug der Revisionsstelle l&auml;uft er schliesslich Gefahr, dass diese bei der Pr&uuml;fung der n&auml;chsten Jahresrechnung einen entsprechenden Vorbehalt in ihrem Pr&uuml;fbericht anbringen wird oder gar selbst die &Uuml;berschuldung dem Gericht anzeigt, wenn sie zum Schluss kommt, der Verwaltungsrat habe dies pflichtwidrig unterlassen.^{<a title="" href="#_ftn74" name="_ftnref74">74</a>}</p> <h3>2.6 Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates</h3> <p>Der Verwaltungsrat ist pers&ouml;nlich f&uuml;r den Schaden haftbar, den er durch absichtliche oder fahrl&auml;ssige Verletzung seiner Pflichten gem&auml;ss Art.&nbsp;725-725b OR der Gesellschaft resp. den einzelnen Aktion&auml;ren oder den Gesellschaftsgl&auml;ubigern verursacht hat (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_754" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;754 Abs.&nbsp;1 OR</a>).^{<a title="" href="#_ftn75" name="_ftnref75">75</a>} Die Bestimmungen zur Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates wurden bei der Aktienrechtsrevision weitgehend unver&auml;ndert belassen, weshalb auch die bisherige Rechtsprechung hierzu relevant bleibt.</p> <p>Ge&auml;ndert hat sich allerdings die Schadensberechnung im Hinblick auf die Verantwortlichkeit der Organe im Konkursfall der Gesellschaft: Hier ist zu beachten, dass mit Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision neu Forderungen, die einem Rangr&uuml;cktritt i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_725" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;725 Abs.&nbsp;4 Ziff.&nbsp;1 OR</a> unterliegen, nicht dem Schaden hinzuzurechnen sind (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_757" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;757 Abs.&nbsp;4 OR</a>). Die Einf&uuml;hrung dieser Bestimmung beruht auf der Kritik an der entsprechenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung^{<a title="" href="#_ftn76" name="_ftnref76">76</a>}, wonach auch die rangr&uuml;cktrittsbelasteten Forderungen bei der Schadensberechnung miteinzubeziehen waren. Mit der Revision wird verdeutlicht, dass der Verwaltungsrat grunds&auml;tzlich nicht falsch gehandelt hat, wenn er infolge g&uuml;ltiger Rangr&uuml;cktritte die Benachrichtigung des Gerichts dereinst unterlassen hat, selbst wenn die Sanierung in der Folge scheitert und der Konkurs &uuml;ber die Gesellschaft er&ouml;ffnet werden muss.^{<a title="" href="#_ftn77" name="_ftnref77">77</a>} Damit kann in dieser Hinsicht fortan auf den in der Praxis oft gesehenen bedingten Verzicht der (rangr&uuml;cktrittsbelasteten) Forderung im Hinblick auf eine Konkurser&ouml;ffnung verzichtet werden.^{<a title="" href="#_ftn78" name="_ftnref78">78</a>}</p> <h2>3. Pflichten der Revisionsstelle bei finanzieller Schieflage</h2> <p>Die Revisionsstelle bzw. der zugelassene Revisor hat bei einer Gesellschaft in finanziellen Schwierigkeiten in einem ersten Schritt nur auf Gesuch des Verwaltungsrates hin aktiv zu werden. So hat sie die letzte Jahresrechnung bzw. den Zwischenabschluss zu pr&uuml;fen, wenn der Verwaltungsrat einen Kapitalverlust oder &Uuml;berschuldung feststellt. Allerdings ist die Revisionsstelle zur Benachrichtigung des Konkursgerichts verpflichtet, wenn der Verwaltungsrat trotz offensichtlicher &Uuml;berschuldung die Anzeige unterl&auml;sst (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_728_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;728c Abs.&nbsp;3 OR</a>; <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_729_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;729c OR</a>). Sind die Voraussetzungen nicht erf&uuml;llt, ist die Revisionsstelle aufgrund der un&uuml;bertragbaren Kompetenz des Verwaltungsrates nicht zur Bilanzdeponierung berechtigt.^{<a title="" href="#_ftn79" name="_ftnref79">79</a>} Umgekehrt unterliegt die Revisionsstelle ebenfalls dem Risiko der Revisionshaftung von <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_755" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;755 OR</a>, wenn sie bei &Uuml;berschuldung das Gericht nicht bzw. nicht rechtzeitig benachrichtigt hat, obwohl die Voraussetzungen von <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_728_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;728c OR</a> bzw. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/de#art_729_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;729c OR</a> erf&uuml;llt waren.^{<a title="" href="#_ftn80" name="_ftnref80">80</a>}</p> <p>Im Zusammenhang mit der (drohenden) Zahlungsunf&auml;higkeit sieht das Gesetz f&uuml;r die Revisionsstelle keine direkten Handlungspflichten vor. Mit Ausnahme der Schadensberechnung^{<a title="" href="#_ftn81" name="_ftnref81">81</a>} haben sich im Zuge der Aktienrechtsrevision keine &Auml;nderungen hinsichtlich der Revisionshaftung ergeben.</p> <h2>4. Auswirkungen auf das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht</h2> <h3>4.1 St&auml;rkung des Nachlassverfahrensrechts</h3> <p>Mit der Revision des Aktienrechts wurde das Institut des Konkursaufschubs i.S.v. Art.&nbsp;725a aOR, wonach eine unbefristete &laquo;stille Sanierung&raquo; (d.h. ohne Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)) m&ouml;glich war, gestrichen. Dies mit dem Verweis darauf, dass das Institut des Konkursaufschubs aufgrund der &laquo;stillen Sanierung&raquo; aus Sicht der Gl&auml;ubiger nicht unproblematisch sei.^{<a title="" href="#_ftn82" name="_ftnref82">82</a>}</p> <p>Demgegen&uuml;ber wurde als Ausgleich das Nachlassverfahren weiter ausgebaut und gest&auml;rkt, indem die provisorische Stundung i.S.v. <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/de#art_293_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;293a SchKG</a>, welche zun&auml;chst f&uuml;r maximal vier Monate gew&auml;hrt werden darf, um bis zu weiteren vier Monaten verl&auml;ngert werden kann. W&auml;hrend der Phase der provisorischen Stundung kann in begr&uuml;ndeten F&auml;llen und auf Antrag von der &ouml;ffentlichen Bekanntmachung^{<a title="" href="#_ftn83" name="_ftnref83">83</a>} abgesehen werden, sofern der Schutz Dritter gew&auml;hrleistet ist (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/de#art_293_c" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;293c Abs.&nbsp;2 SchKG</a>). Zudem kann das Gericht neu auch von sich aus den Entscheid &uuml;ber den Konkurs aussetzen und in ein Nachlassverfahren &uuml;berweisen, wenn es Anhaltspunkte f&uuml;r eine unmittelbare Sanierung sieht (<a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/de#art_173_a" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;173a Abs.&nbsp;2 SchKG</a>).</p> <h3>4.2 Darlehensgew&auml;hrung im Nachlassverfahren</h3> <p>Mit dem neu geschaffenen <a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/de#art_285" target="_blank" rel="noopener">Art.&nbsp;285 Abs.&nbsp;4 SchKG</a> kann der Sachwalter im Nachlassverfahren gewisse Verbindlichkeiten privilegieren, die mit seiner Zustimmung eingegangen wurden und so vor einer m&ouml;glichen Anfechtung^{<a title="" href="#_ftn84" name="_ftnref84">84</a>} gesichert sind. Der Gesetzgeber hat dabei insbesondere an Darlehen im Nachlassverfahren gedacht, was die Sanierungsaussicht der betroffenen Gesellschaft verbessern kann, da dadurch die (Zwischen-)Finanzierung erleichtert wird.^{<a title="" href="#_ftn85" name="_ftnref85">85</a>}</p> <p>Dies betrifft allerdings lediglich Verbindlichkeiten resp. Darlehen, die nach Er&ouml;ffnung des Nachlassverfahrens abgeschlossen wurden. Mit Verweis auf die bestehende Praxis und Rechtsprechung zum sog. Sanierungsdarlehen^{<a title="" href="#_ftn86" name="_ftnref86">86</a>} hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, Verbindlichkeiten resp. Darlehen, die vor Er&ouml;ffnung eines Nachlassverfahrens abgeschlossen wurden, im Hinblick auf die Anfechtungsklagen gesetzlich zu regeln.^{<a title="" href="#_ftn87" name="_ftnref87">87</a>}</p> <h2>5. Fazit</h2> <p>Mit der Einf&uuml;hrung des gesetzlich verankerten &laquo;Warnsignals&raquo; der drohenden Zahlungsunf&auml;higkeit wurde im Rahmen der &Uuml;berarbeitung der sanierungsrelevanten Bestimmungen des Obligationenrechts den Fokus auf die fr&uuml;hzeitige Aufnahme von Sanierungsmassnahmen durch den Verwaltungsrat gelegt. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass dem Verwaltungsrat damit kaum weitergehende Pflichten auferlegt wurden, als bereits unter dem alten Recht bestanden. Die Bestimmung von Art.&nbsp;725b OR, dem Tatbestand der &Uuml;berschuldung, wird damit voraussichtlich auch weiterhin die zentrale Bedeutung zukommen, gerade im Hinblick auf die grunds&auml;tzlich gleichbleibenden Haftungsvoraussetzungen der Organe.</p> <p>Die n&auml;chsten Jahre d&uuml;rften zudem zeigen, wie sich die (Gerichts)Praxis hinsichtlich der Fragestellung der &laquo;altrechtlichen&raquo; Rangr&uuml;cktritte sowie der Revisionsstandard der Zwischenabschl&uuml;sse entwickelt.</p></article>